Os questionamentos postos neste tópico relacionam-se à eficiência do Estado em suas atividades de persecução criminal.
São constantes as discussões acerca do aperfeiçoamento do sistema recursal, que envolve a temática do transito em julgado e da garantia do duplo grau de jurisdição.
No mesmo bojo das discussões sobre eficiência, aparecem ainda embates acerca da prescrição criminal, envolvendo a importância da concreta e efetiva aplicação das sanções penais e a razoável duração processo.
Posto o debate, gostaríamos de ouvir sua opinião e sugestões.
O trânsito em julgado da sentença penal condenatória é requisito constitucional, erigido à categoria de direito fundamental e Cláusula Pétrea da constituição, para que se dê início ao cumprimento da pena.
O Código de Processo Penal não definiu o conceito de trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de modo que a doutrina e a jurisprudência convencionaram condicionar sua ocorrência à impossibilidade de interposição de recursos, o que dá ensejo à utilização abusiva e protelatória das hipóteses recursais, com indisfarçável propósito de adiar a mais não poder o início da expiação e, quem sabe até, conduzi-lo à prescrição.
Sim, porque o sistema atual estimula o exercício abusivo dos recursos, não com o objetivo de provocar a revisão da condenação (propósito terapêutico), mas para se beneficiar dos seus efeitos colaterais (a procrastinação da execução penal e, com sorte para o condenado, a própria prescrição da pena).
A Convenção Interamericana de Direitos Humanos assegura ao acusados em processo criminal o duplo grau de jurisdição. No Brasil, contudo, na prática tem-se 4 instâncias recursais, admitindo-se em cada qual o manejo de vários diferentes recursos, que na prática eternizam os processos, impedindo a punição.
Sugiro suprir a lacuna existente na legislação processual penal, estabelecendo o que é e quando se dá o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, assegurando o duplo grau de jurisdição.
A culpa do acusado é definida nas instâncias ordinárias, em que as provas são revolvidas e analisadas e o direito é aplicado. A Constituição não autoriza que as instâncias extraordinária e especial reexaminem a culpa do condenado, revolvendo provas. Cuida-se, tão somente, de reexame da solução jurídica dada ao caso. Os fatos não podem ser revistos.
Estatísticas levantadas pelo então ministro Cézar Peluzo, do STF, revelam que apenas 15% dos recursos extraordinários e especiais em matéria criminal são providos. Desse número, boa parte não resulta em reversão da condenação, mas apenas em redução (ou aumento) da reprimenda (ou reversão da absolvição). Daí que é recomendável criar-se hipótese de o relator suspender o trânsito em julgado da sentença penal, quando a questão controvertida tiver sido resolvida na origem de modo contrário à jurisprudência do tribunal que apreciará o recurso, cabendo agravo da decisão que a deferir ou a indeferir. Com isso, estar-se-á assegurando de modo satisfatório e eficiente que condenações com efetiva (e não apenas teórica) possibilidade de reversão não sejam executadas, enquanto essa possibilidade existir.
Sugiro, ainda, que durante a suspensão do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o prazo prescricional não correrá. Com efeito, por se tratar de recursos exclusivo da defesa, a suspensão da prescrição é medida que se impõe, para evitar que o remédio venha a ser usado não pelo seu propósito terapêutico, mas pelos efeitos colaterais que possa produzir.
Sugestão de redação de anteprojeto de lei:
“PROJETO DE LEI Nº XXX, DE 2015
Dispõe sobre a o trânsito em julgado da sentença penal e dá outras providências.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º Esta Lei altera o Código de Processo Penal para definir o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e estabelecer hipótese de sua suspensão.
Art. 2º Fica o art. 674 do Código de Processo Penal acrescido dos seguintes parágrafos, renumerando-se o seu Parágrafo único:
Art. 674. …….
§ 1º Considera-se transitada em julgado a sentença penal condenatória quando não puder mais ser revertida ou anulada por apelação ou outro recurso ordinário. (INCLUÍDO)
§ 2º O relator do recurso extraordinário ou especial admitido poderá suspender o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em decisão fundamentada, até o seu julgamento, quando a questão controvertida tiver sido resolvida na origem em desacordo com a jurisprudência do tribunal ao qual competir decidi-lo. (INCLUÍDO)
§ 3º O pedido de suspensão do trânsito em julgado da sentença penal será admitido a qualquer tempo, enquanto não julgado o recurso extraordinário ou especial, porém só poderá ser renovado se fundar-se em inovação superveniente da jurisprudência do tribunal superior ao qual competir o julgamento. (INCLUÍDO)
§ 4º Da decisão que conceder ou negar a suspensão do trânsito em julgado da sentença condenatória cabe agravo, no prazo de 5 dias. (INCLUÍDO)
§ 5º Ficará suspenso o curso do prazo prescricional durante a suspensão do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (INCLUÍDO)
§ 6º Na hipótese do art. 82, última parte, a expedição de carta de guia será ordenada pelo juiz competente para a soma ou unificação das penas.(RENUMERADO)
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos processos em andamento.”
Acrescente-se onde couber:
“Art. Salvo para evitar a prisão ilegal ou restituir a liberdade indevidamente cerceada, não se dará Habeas Corpus:
I – de ofício;
II – por medida liminar;
III – como sucedâneo de recurso;
IV – com supressão de instância;
V – sem prévia requisição de informações ao Promotor Natural da instância de origem da ação penal”
“Art. O Ministério Público será previa e obrigatoriamente intimado da data do julgamento do Habeas Corpus.”
“Art. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, renovar-se-ão apenas o ato anulado e os que diretamente dele dependam, aproveitando-se os demais e se facultando às partes ratificar ou aditar suas manifestações.”
“Art. O juiz ou tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende, demonstrando expressa e individualizadamente a relação de dependência ou de consequência e ordenando as providências necessárias para a sua retificação ou renovação.”
O Habeas Corpus é garantia constitucional fundamental cabível “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Trata-se, portanto, de remédio idealizado para evitar que alguém seja levado a prisão ou nela mantido fora das hipóteses legais.
Nada obstante, o Habeas Corpus vem sendo banalizado de tal forma, que já serviu até mesmo para preservar o direito à imagem do acusado (STJ, 6ª Turma, HC 88.448/DF, rel. Og Fernandes, j. Em 6/05/2010), anular ordem de sequestro de bens (STJ, 6ª Turma, RESP 865.163/CE, rel. Og Fernandes, j. 2/06/2011 – STF, 1ª Turma, HC 105.905/MS, rel. Marco Aurélio, j. 11/10/2011); para assegurar direito de visitar preso (STF, 2ª Turma, HC 107.701/RS, rel. Gilmar Mendes, j. 13/09/2011); obter rescisão indireta de contrato de trabalho (TST, HC 3981-95.2012.5.00.0000, rel. Caputo Bastos, d. Em 26/04/2012); assegurar o direito a visita íntima (TRF-1, 3ª Turma, HC 53.885-41.2012.4.01.000/GO, j. em 17/09/2012) liberar dinheiro apreendido (5ª Turma do STJ, HC 293.052/SP).
Na ação de Habeas Corpus, não é garantido o contraditório. Vale dizer, o órgão do Ministério Público que atua na instância de origem do caso (Promotor Natural) não é intimado para contestar o pedido da defesa ou produzir provas. Aliás, as únicas provas que comumente são juntadas aos autos do Habeas Corpus são aquelas selecionadas pela defesa, que, evidentemente, só apresenta o que interessa para o réu. O representante do Ministério Público que emite parecer no Habeas Corpus tem assento no tribunal ad quem e não perante o juízo a quo e, por isso, só conhece do caso o que consta dos autos do HC.
Com esse quadro desfavorável ao autor da ação penal, não é raro que ordens de Habeas Corpus sejam concedidas para anular ou trancar ação penal, excluir provas supostamente ilícitas, sem que o encarregado da acusação tenha tido oportunidade de exercer o contraditório e demonstrar os eventuais equívocos da pretensão da defesa.
No sistema acusatório, o Promotor Natural, dominus litis, é o encarregado da acusação estatal e tem o ônus da prova da culpa do acusado. Portanto, deve sempre ser ouvido antes do tribunal julgar o Habeas Corpus que ataque a higidez que coloque em risco o exercício da ação penal.
A concessão de medida liminar em Habeas Corpus, ou o seu deferimento de ofício deve se limitar a evitar a prisão ilegal ou para restituir a liberdade indevidamente cerceada. Qualquer outra matéria que venha a ser admitida à discussão no processo de Habeas Corpus deve ser tomada por decisão colegiada, após regular contraditório, com o que se assegurar maior probabilidade de acerto.
Os Habeas Corpus são decididos, via de regra, sem inclusão em pauta (apenas com apresentação em mesa), de sorte que o Ministério Público somente toma conhecimento que o caso será decidido quando é chamado a julgamento. Assim, na maioria das vezes, o representante do Ministério Público que tomou assento na sessão não conhece o caso (não foi ele quem emitiu o parecer) e nem teve oportunidade de se preparar para fazer sustentação oral. O advogado de defesa, ao contrário, se o requerer, deve ser comunicado pelo relator, com antecedência, da data em que o caso será julgado (sob pena de nulidade). A disparidade de armas é flagrante. O interesse público na punição dos culpados é absolutamente relegado.
Atualmente, casos gravíssimos e de enorme repercussão, que se originaram grandes operações policiais, que ficam à mercê de serem totalmente invalidados e arquivados por uma simples decisão em Habeas Corpus, no qual o titular da ação penal não teve direito de exercer o contraditório, nem de apresentar provas e, ainda por cima, foi surpreendido com o caso sendo levado a mesa de julgamento sem aviso prévio.
Atribua-se a esse quadro, de fragilidade da posição do titular da ação penal no processo de Habeas Corpus, a principal causa das anulações de grandes casos de repercussão nos últimos anos.
Trata-se de providência destinada a evitar a anulação e a repetição desnecessária de atos validamente praticados no processo penal.
Objetivo: impedir as declarações de nulidade por atacado. A importação da tese criada no direito norte-americano conhecida como “frutos da árvore envenenada”, segundo a qual a prova derivada de outra reputada ilícita carrega consigo a mácula da ilicitude original, sofreu mutações genéticas na práxis brasileira, de sorte que, não raro, vê-se decisões judiciais anulando de cambulhada, por atacado, atos processuais e provas obtidas posteriormente, pelo simples fato de cronologicamente terem sido praticados ou colhidas após o ato reputado nulo, quando, na verdade, apenas o que tenha de fato relação de dependência ou consequência é que traz a mácula.
A redação proposta exige que a mácula derivada seja expressa e individualizadamente demonstrada, evitando-se a generalização fácil, porém injusta e atentatória do interesse público.
PROJETO DE LEI Nº , DE 2015
Altera o art. 157 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, para redefinir o conceito de provas ilícitas e incluir novas hipóteses excludentes da ilicitude.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O art. 157, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação de direitos e garantias constitucionais ou legais. (NR)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (NR).
§ 2o Exclui-se a ilicitude da prova quando: (NR)
I – não evidenciado o nexo de causalidade com as ilícitas; (NR)
II – as derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, assim entendida aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova; (NR)
III – a relação de causalidade entre a ilicitude e a prova dela derivada for remota ou tiver sido atenuada ou purgada por ato posterior à violação; (INCLUÍDO)
IV – o agente público houver obtido a prova de boa-fé ou por erro escusável, assim entendido a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada. (INCLUÍDO)
V – derivada de decisão judicial posteriormente anulada, salvo se a nulidade decorrer de evidente abuso de poder, flagrante ilegalidade ou má-fé; (INCLUÍDO)
VI – obtida em legítima defesa própria ou de terceiros ou no estrito cumprimento de dever legal exercidos com a finalidade de obstar a prática atual ou iminente de crime ou fazer cessar sua continuidade ou permanência. (INCLUÍDO)
VII – usada pela acusação com o propósito exclusivo de refutar álibi, fazer contraprova de fato inverídico deduzido pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, não podendo, contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena. (INCLUÍDO)
VIII – necessária para provar a inocência do réu ou reduzir-lhe a pena. (INCLUÍDO)
IX – obtidas no exercício regular de direito próprio, com ou sem intervenção ou auxílio de agente público; (INCLUÍDO)
X – obtida de boa-fé por quem dê notícia-crime de fato que teve conhecimento no exercício de profissão, atividade, mandato, função, cargo ou emprego públicos ou privados; (INCLUÍDO)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o O juiz ou tribunal que declarar a ilicitude da prova discriminará as que dela são derivadas, demonstrando expressa e individualizadamente a relação de dependência ou de consequência, e ordenará as providências necessárias para a sua retificação ou renovação, quando possível.
§ 5o O agente público que dolosamente obtiver ou produzir prova ilícita e utilizá-la de má-fé em investigação ou processo, fora das hipóteses legais, sujeita-se a responsabilidade administrativa disciplinar, sem prejuízo do que dispuser a lei penal. (INCLUÍDO)
§ 6o O modo como o fato chegou ao conhecimento da autoridade não vicia a prova, se ela não foi obtida com violação de direito ou garantia constitucional ou legal.
Art. 2o São admissíveis em juízo as provas que se encontrem abrangidas por causa excludente de ilicitude prevista nesta lei, ainda que obtidas, produzidas ou consideradas ilícitas antes de sua vigência.
Art. 3o Essa lei entra em vigor na data de sua publicação e se aplica aos processos em curso.
Justificativa
A garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas foi importada do direito norteamericano, onde nasceu a partir de construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos da América – SCOTUS. Consiste em um conjunto de regras não escritas na lei, mas reconhecidas pela jurisprudência (no sistema da Common Law boa parte das regras jurídicas é construída pela jurisprudência, através dos chamados precedentes).
Assim, a SCOTUS decidiu que as provas obtidas em violação à Quarta Emenda à Constituição dos EUA (que assegura a inviolabilidade do cidadão contra buscas e apreensões sem autorização baseada em causa provável), à Quinta Emenda (que assegura o devido processo legal e o direito à não auto-incriminação) e à Sexta Emenda (que assegura ao acusado um julgamento público, imparcial, com direito de defesa e a conhecer a acusação que pesa contra si e quem o está acusando) são inadimissíveis no processo criminal (exclusionary rules).
Releva observar que, no direito norteamericano (onde a regra nasceu e de onde veio importada para o direito brasileiro) as “exclusionary rules” se aplicam tão somente aos processos criminais e se destinam a prevenir que os agentes do estado violem direitos constitucionais para obter provas e delas se utilizem contra o suspeito da prática de crime. Em outras palavras, as regras de inadmissibilidade das provas ilícitas, no direito norteamericano, objetivam dissuadir os policiais de violar direitos constitucionais e, ao mesmo tempo, fornecem remédios aos réus ou investigados que tiveram seus direitos violados.
Nos Estados Unidos, as exclusionary rules não são, elas próprias, um direito constitucional, isto é, não estão previstas nem na constituição americana, nem em qualquer uma de suas emendas. São elas, como já dito, criações jurisprudenciais, baseadas em precedentes, que se destinam a proteger os direitos constitucionais de investigados e réus.
A sua importação para o Brasil, onde vigora o sistema da Civil Law, deu-se mediante positivação da regra no texto constitucional, de modo que a inadimissibilidade das provas ilícitas é, por si só, uma garantia constitucional que, ademais, diferentemente dos Estados Unidos, se aplica tanto ao processo criminal, quanto ao processo não criminal. A inadimissibilidade das provas ilícitas, por aqui, é irrestrita.
Quando da importação para o Brasil, mais precisamente em relação à conceituação do que seja prova ilícita e quais seriam as hipóteses excludentes de ilicitude, o legislador brasileiro, inexplicavelmente, se divorciou das origem e se distanciou dos objetivos que levaram a criação das “exclusionary rules” e criou um sistema de regras próprio, que além de disfuncional, possui caráter extremamente subjetivo, que traduz em insegurança jurídica, conduz a decisões seletivas, transforma o processo em uma autêntica loteria e resulta em impunidade.
Daí as mudanças ora sugeridas.
A primeira delas na própria conceituação do que seja prova ilícita. A lei em vigor conceitua provas ilícitas como sendo “as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.” O conceito é por demais amplo e permite a anulação de provas (o sepultamento de grandes operações policiais de combate ao crime ou de complexas ações penais em fases avançadas ou até mesmo já julgadas) por inobservância de uma simples formalidade, por menor importância que tenha, mesmo que isso não implique em violação de direito ou garantia do investigado.
Mas não é só. A amplitude do conceito em vigor leva a interpretações subjetivas, que por sua vez conduzem a decisões seletivas, conforme denunciado na tese de mestrado de Diogo Castor de Mattos, intitulada “A Seletividade Penal Na Utilização Abusiva Do Habeas Corpus Dos Crimes Do Colarinho Branco”.
O referido pesquisador, após analisar decisões do STJ, comparando julgamentos de crimes do colarinho branco com julgamentos de outros crime, cujos réus não eram políticos nem empresários abastados, mas assistidos da Defensoria Pública, acusados de latrocínio, tráfico de drogas e lesão corporal, constatou que os argumentos usados pelos Ministros do STJ para anularem as ações penais em casos graves crimes praticados por ricos ou poderosos não acudiram acusados menos endinheirados.
Contudo, como se viu, as “exclusionary rules” foram criadas para proteger os direitos constitucionais do investigado ou do réu e não para tutelar formalidades, muito menos para adicionar variáveis aleatórias, próprias das loterias e dos jogos de azar, ao processo criminal. Assim, sugere-se que sejam consideradas ilícitas a provas obtidas com violação aos direitos ou garantias legais ou constitucionais.
Mas não é só. Considerada a finalidade dissuasória das “exclusiorary rules”, a praticidade e a objetividade própria da jurisprudência americana identificou e reconheceu várias exceções à regra da inadmissibilidade, que se constituem verdadeiras “excludentes de ilicitude da prova”. De fato, sempre que a regra de exclusão não tiver o condão de dissuadir os agentes do estado ou moldar a sua conduta com vistas ao respeito aos direitos e garantias do investigado ou réu, ele não deve ser utilizada.
A importação para o Brasil das regras de exclusão das provas ilícitas veio acompanhada de duas causas excludentes de ilicitude reconhecidas pela jurisprudência da SCOTUS, ou seja, circunstâncias que, acaso presentes, permitem a utilização da prova. São elas:
a) a não evidencia de nexo de causalidade com as provas ilícitas (independent source doctrine) e
b) quando as provas derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, assim entendida aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (inevitable discovery).
Contudo, há diversas outras causas excludentes de ilicitude da prova, já admitidas pela SCOTUS, que ainda não foram positivadas no direito brasileiro, e que o projeto pretende corrigir. São elas:
1) A exceção de boa-fé (good faith exception): em Arizona v. Evans, 514 U.S. 1 (1995), Davis v. U.S.131 S.Ct. 2419 (2011) e Herring v. U.S., 555 U.S. 135 (2009), a SCOTUS decidiu que não se deve excluir a prova quando o policial houver obtido a prova de boa-fé ou por erro escusável, assim entendido a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada, como por exemplo, quando o mandado contiver dados incorretos ou vier a ser posteriormente anulado.
Entendeu-se que, nestas circunstâncias, a exclusão da prova não produziria o efeito dissuasório desejado, de evitar que os policiais, no futuro, voltassem a violar direitos constitucionais dos investigados.
2) Causa remota, atenuada ou descontaminada (attenuation doctrine), quando tiver decorrido muito tempo entre a violação da garantia e a obtenção da prova, tornando remota a relação de dependência ou consequência, ou quando fato posterior a houver descontaminado ou atenuado essa relação, como por exemplo quando o investigado resolver se tornar colaborador.
3) Contraprova (evidence admissible for impeachment): Quando a prova for utilizada pela acusação para refutar álibi, fazer contraprova de fato inverídico deduzido pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, não podendo, contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena
Além das excludentes de ilicitude consagradas pelo direito norteamericano, outras causa devem igualmente ser incluídas, tendo em vista a relevância de seus objetivos ou o fato de estarem sobre o pálio de circunstância protegida pela lei penal. São elas:
I) Destinadas a provar a inocência do réu ou reduzir-lhe a pena (o sacrifício de direito ou garantia individual é justificado pela objetivo maior, que é o de evitar que um inocente seja condenado ou fique mais tempo preso do que o devido);
II) Obtidas por quem, no exercício de suas atividades regulares, tomam conhecimento do crime e o leva ao conhecimento das autoridades (whistleblower);
III) Obtidas por quem se encontre amparado por uma das causas que a lei penal classifique como excludente de ilicitude, tais como, a legítima defesa, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal.