MINISTÉRIO DA FAZENDA

Secretaria de Acompanhamento Econômico

Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n.º 74/COGPC/SEAE/MF

Em 31 de março de 2015

        Acesso: Público

1. Introdução
2. A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça – SAL/MJ lançou em 28 de janeiro de 2015 duas Consultas Públicas diretamente ligadas ao uso da internet e à proteção de dados do cidadão: o anteprojeto de lei de Proteção de Dados Pessoais e a minuta do decreto presidencial que vai regulamentar o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). Este parecer cobrirá as questões relacionadas à regulamentação do Marco Civil da Internet – MCI, em especial as atinentes à neutralidade de rede no Brasil.
3. No presente caso, o objetivo da consulta em apreço busca discutir com a sociedade opções para a elaboração da minuta do decreto presidencial (ato do chefe do Poder Executivo) que vai regulamentar o Marco Civil da Internet em questões especificas sobre a aplicação da regra de neutralidade de rede prevista no Artigo 9º, após prévia oitiva da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e do Comitê Gestor da Internet do Brasil – CGI.br, e especificará os casos que excepcionarão o princípio da neutralidade de rede. A construção do Marco Civil da Internet, Lei 12.965 de 23 de abril de 2014, desenvolveu-se de forma colaborativa e transparente utilizando a própria Internet como plataforma de debate entre o governo e sociedade civil brasileira.[1] Assim, com base em iniciativa do Poder Executivo, por meio da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça – SAL/MJ foi proposta a elaboração de um “anteprojeto” de lei, em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas FGV-RJ – FGV DIREITO RIO.
4. Para uma descrição completa dos processos que caracterizaram a formulação e aprovação do Marco Civil da Internet e sua posterior regulamentação incluímos o diagrama abaixo desenvolvido pela FGV DIREITO RIO, que representa de forma esquemática e simplificada todas as suas fases.

Fonte: FGV DIREITO RIO[2]

4. Esta Secretaria já produziu outros materiais acerca do assunto. Exemplo encontra-se no trabalho NEUTRALIDADE DE REDES: O FUTURO DA INTERNET E O MIX INSTITUCIONAL[3], e também em manifestações posteriores acerca da mesma matéria (Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n.º 03/COGCM/SEAE/MF, de 25 de maio de 2010[4], Parecer Analítico sobre Regas Regulatórias nº 29/COGIR/SEAE/MF, de 16 de setembro de 2011[5], Parecer Analítico sobre Regas Regulatórias nº 124/COGIR/SEAE/MF, de 03 de outubro de 2012[6] e Parecer nº 06118/2014/DF COGIR/SEAE/MF, de 25 de março de 2014[7]), esta Secretaria se manifestou favoravelmente ao mérito e considerando a inclusão da neutralidade de rede extremamente oportuna e benéfica para o permanente desenvolvimento da internet no Brasil.[8] Diante da semelhança da presente matéria com as oriundas desses quatro pareceres anteriores, o presente parecer resgata alguns dos argumentos utilizados previamente nessas manifestações.

1.1 – Do Problema Identificado e Instituições Impactadas

5. O texto da lei que deve ser regulamentado é o transcrito a seguir:

Art. 9^o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

• 1^o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:

I – requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e

II – priorização de serviços de emergência.

• 2^o Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1^o, o responsável mencionado no caput deve:

I – abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil;

II – agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;

III – informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e

IV – oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.

• 3^o Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.

6. Neste contexto, as razões econômicas por trás da garantia da neutralidade no MCI foram as seguintes: (i) a de eliminar as imperfeiçoes do mercado de Internet com o intuito de aumentar a concorrência entre Provedores de Acesso à Internet – PAI, e (ii) a de estimular o desenvolvimento de serviços inovadores de ambos os Provedores de Aplicações – PA (os conhecidos provedores de serviços over-the-top – OTTs) e Provedores de Acesso à Internet – PAI. Para tanto, destacamos o trecho do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n.º 03/COGCM/SEAE/MF, de 25 de maio de 2010, o qual menciona as duas falhas de mercado encontradas nestes mercados:

Uma empresa que possui poder de mercado significativo pode extrair lucro de oligopólio dos seus consumidores. Isso pode ser feito pela cobrança de preços diferenciados de seus consumidores (discriminação de preços) ou ao impor dificuldades no acesso ao conteúdo e aplicativos de empresas não verticalmente integradas a ela. Mas a empresa só possui incentivos para praticar tais atos se a competição enfrentada por ela é reduzida. Em um mercado pouco competitivo, os usuários da rede têm pouca ou nenhuma opção de troca entre operadores que provem serviços de rede. Se existe competição entre os provedores de acesso e os consumidores possuem escolha e liberdade de troca entre os mesmos, a prática de atos discriminatórios é restringida pela presença de competição.

A segunda falha de mercado diz respeito à inovação inerente da Internet que ocorre nos limites da rede, e não no seu núcleo. Historicamente, as maiores inovações da Internet ocorrem nas suas pontas. Na presença da possibilidade de discriminação, agentes inovadores seriam desincentivados a colocar novas idéias e produtos no mercado, pois haveria a necessidade de pagar por uma entrega priorizada para os seus pacotes de dados. Se uma discriminação de preços ilimitada pode ocorrer na rede, os operadores de rede têm incentivos a cobrar um preço maior para distribuir serviços inovadores, de modo a conseguir se apropriar de uma parte dos lucros gerados pelo serviço inovador. Mas isso pode gerar um desincentivo ao surgimento dessas inovações, pois elas já surgem com a necessidade de pagamento para a sua distribuição.[9]

1.2 – Instituições e atores impactados pela presente lei:

Fonte: https://www.neutralidadedarede.com.br/

2. Análise Concorrencial

7. Para avaliar as eventuais consequências da Lei, utiliza-se metodologia desenvolvida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[10]. A metodologia consiste de um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio de: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; e iii) diminuição do incentivo à competição. As referidas questões e seus respectivos efeitos são descritos abaixo:

1º efeito – limitação no número ou variedade de fornecedores, provável no caso de a política proposta:

1. conceder direitos exclusivos a um único fornecedor de bens ou de serviços;
2. estabelecer regimes de licenças, permissões ou autorizações como requisitos de funcionamento;

• limitar a alguns tipos de fornecedores a capacidade para a prestação de bens ou serviços;

1. aumentar significativamente os custos de entrada ou saída no mercado;
2. criar uma barreira geográfica à aptidão das empresas para fornecerem bens ou serviços, mão-de-obra ou realizarem investimentos.

2º efeito – limitação da concorrência entre empresas, provável no caso de a política proposta:

1. controlar ou influenciar substancialmente os preços de bens ou serviços;
2. limitar a liberdade dos fornecedores de publicarem ou comercializarem os seus bens ou serviços;

• fixar normas de qualidade do produto que beneficiem apenas alguns fornecedores ou que excedam o que consumidores bem informados escolheriam;

1. aumentar significativamente o custo de produção de apenas alguns fornecedores (especialmente no caso de haver diferenciação no tratamento conferido a operadores históricos e a concorrentes novos).

3º efeito – diminuir o incentivo para as empresas competirem, provável no caso de a política proposta:

1. estabelecer um regime de autorregulamentação ou de corregulamentação;
2. exigir ou estimular a publicação de dados sobre níveis de produção, preços, vendas ou custos das empresas;

• isentar um determinado setor industrial ou grupo de fornecedores da aplicação da legislação geral da concorrência;

1. reduzir a mobilidade dos clientes entre diferentes fornecedores de bens ou serviços por meio do aumento dos custos explícitos ou implícitos da mudança de fornecedores.

8. A Seae não vislumbra nos requisitos específicos de pró-neutralidade de rede do Artigo 9º do MCI preocupações de natureza concorrencial. Antes, encontra na regulação ex-ante da neutralidade de rede um teor pró-competitivo que beneficia o permanente desenvolvimento da internet no Brasil: uma vez que: (a) limita eventuais práticas discriminatórias de Provedores de Acesso à Internet – PAI (responsável pela transmissão, comutação ou roteamento de pacotes de dados) que possuem poder de mercado em suas áreas de atuação e que gerem como resultado prejuízos aos usuários de internet e aos provedores de serviços over-the-top – OTTs[11]; (b) disciplina a concorrência no provimento de conteúdo na rede mundial de computadores entre operadoras de serviços de telefonia (com obrigações regulatórias bem definidas) e servidores over-the-top – OTTs, que oferecem serviços de telecomunicações sobre a rede da operadora de telefonia, mas sobre os quais não recaem obrigações regulatórias setor-específicas (incluindo obrigações de cobertura, qualidade, universalização e compartilhamento);[12] (c) deve interferir com a possibilidade de que PAIs usem práticas de discriminação de tráfego que não estão relacionadas aos (i) critérios técnicos indispensáveis ou (ii) em casos de priorização de serviços de emergência gerem benefícios aos usuários de internet; e (d) incentiva a maior transparência uma vez que os provedores devem divulgar de forma prévia suas práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas para os seus assinantes e outros provedores que têm acesso à sua rede. A transparência é essencial para os usuários conhecerem as condições dos serviços que são oferecidos.

9. A análise desta Secretaria não identificou impactos concorrenciais negativos na regulação da neutralidade de rede proposta pelo MCI. Com relação à exposição de motivos da consulta pública em apreço, a neutralidade de rede busca alcançar uma série de objetivos diferentes: arquitetura aberta da Internet[13], mantendo o poder de escolha do usuário[14], o estimulo à inovação dos provedores de aplicação, a livre concorrência e a liberdade de expressão[15].
10. Entretanto, a busca por esses objetivos deverá obedecer a alguns requisitos pré-estabelecidos no Artigo 9º do Marco Civil da Internet. São esses: provedores de acesso não podem bloquear pacotes de dados; provedores de acesso não podem discriminar pacotes de dados de aplicações com funções idênticas ou semelhantes; as exceções para discriminação entre aplicações e classes de aplicações diferentes só pode se basear em (i) critérios técnicos indispensáveis ou (ii) em casos de priorização de serviços de emergência; e as exceções devem ser informadas ao usuário, não podem criar serviços em condições comerciais discriminatórias e não podem ter efeitos anticoncorrenciais.
11. Nos últimos anos têm surgido diversas ações empresariais de oferta de pacotes comerciais de acesso à internet. Dentre elas temos: i) franquia de dados – data caps; ii) planos de acesso patrocinado – zero-rating; iii) vias rápidas – fast line; e iv) projetos como o da Banda Larga 0800. Isto que fez surgir diversas controvérsias sobre a aplicação da neutralidade da rede do artigo 9º, as quais obrigatoriamente deverão ser esclarecidas na regulamentação específica proposta pelo decreto presidencial.
12. Diante do exposto, este parecer desenvolverá um framework abrangente a respeito do tema neutralidade de rede. O framework é baseado em regras que estão associadas a dois cenários (preço zero e não discriminação) em que determinados modelos de negócios poderiam afetar negativamente o ecossistema da Internet e, aos quais se faria jus à aplicação da neutralidade de rede. A análise quanto à necessidade da aplicação ou não de uma determinada regra em um dado cenário será baseada na literatura econômica que floresce sobre a neutralidade de rede. Por fim, contrapondo os resultados deste framework com as regras de neutralidade do artigo 9º do MCI, apresentaremos uma proposta de regulação específica para o Marco Civil da Internet.
13. No entanto, como a aplicação da neutralidade é interessante e complexa, pois envolve na análise do problema da discriminação de pacotes de dados relacionados às estratégias comerciais propostas pelos PAs e PAIs uma moldura teórica que mistura questões técnicas, interesse público, eficiência de mercado, incentivos à inovação, considerações legais e a legislação antitruste , antes de adentrarmos propriamente no desenvolvimento do framework sobre as questões da neutralidade de rede se faz necessário pincelarmos ou discorrermos em mais detalhes questões como a convergência tecnológica e técnicas de gerenciamento do tráfego.

1. Convergência Tecnológica e a Neutralidade de Rede
2. Inicialmente é importante recuperarmos o trecho do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n.º 03/COGCM/SEAE/MF, de 25 de maio de 2010, em que a Seae esclarece que, no fundo, o debate sobre a neutralidade de rede trata sobre o futuro das politicas regulatórias para o setor de comunicações, uma vez que o mercado das telecomunicações move-se para a convergência tecnológica:

No fundo, a origem do debate sobre neutralidade de redes está no debate sobre o futuro das politicas regulatórias para o setor de comunicações, na medida em que o mercado se move para um mundo pós-convergência tecnológica, onde as tradicionais fronteiras entre as indústrias de televisão por assinatura, radiodifusão e telecomunicações têm que ser reajustadas aos novos desafios competitivos entre os diferentes serviços de plataforma de banda larga, e que se baseiam na distribuição pela Internet. O debate envolve questões de quais novas regras regulatórias são necessárias para proteger o livre acesso as redes de Internet e qual será o formato da agência regulatória responsável para implementar e efetivar as novas regras para as politicas nacionais de comunicação.

15. Nas últimas duas décadas, o surgimento e a evolução da Internet tem estimulado um processo de convergência das telecomunicações, das tecnologias da informação e dos setores da mídia. No decorrer deste processo de convergência, as infraestruturas que eram fisicamente separadas evoluíram para uma infraestrutura polivalente capaz de transportar tanto telecomunicações como os serviços de radifusão. Tradicionalmente, as comunicações e os serviços de radiodifusão foram fornecidos em mais de uma infraestrutura (a telefonia de voz foi fornecida sobre uma rede de comutação de circuito, enquanto o cabo, rádio e redes de satélites proporcionados principalmente pelos serviços de radiodifusão) com uma única finalidade isolada e paralela. A convergência das telecomunicações, das tecnologias da informação e dos setores da mídia são contempladas pela migração para uma infraestrutura totalmente IP (Internet Protocol), o que proporcionou uma variedade de serviços, aplicações e conteúdos, associadas a mudanças de hábitos do usuário[16], resultando em uma restruturação em estratégias e modelos de negócios das operadoras de telefonia tradicional. Ou seja, a convergência para uma rede totalmente IP criou um contexto de exigência para redesenhar o marco regulatório com o intuito de garantir os objetivos de competição e neutralidade propícios para o bem-estar do usuário.
16. O fenômeno de convergência tecnológica das redes de acesso à Internet evoluiu nos últimos anos, com foco principalmente no processo de competição de diversas maneiras: (i) competição horizontal proveniente de players que atuam no mesmo mercado das operadoras incumbentes da telefonia fixa (competição baseado em infraestrutura), tais como os novos entrantes de cabo, fibra ótica e as operadoras de banda larga sem fio (3G e 4G), etc.; (ii) Vertical, Intra-Plataforma, pressão concorrencial exercida de players que fornecem serviços concorrentes de maneira nômade, os conhecidos provedores de serviços over-the-top – OTT (exemplo, Skype ou Google que fornecem serviços VOIP); e (iii) competição inter-plataforma por players que se propõem como desenvolvedores de plataformas, os mesmos vêm de diferentes mercados (por exemplo, iPhone da Apple ou iPad, Google android, Nokia Ovi, e outras nascentes plataformas). [17]
17. Segundo Ingo Vogelsang (2013, p. 230-232)[18], a questão da neutralidade de rede hoje está intimamente relacionada com a convergência tecnológica das redes de acesso à Internet. Conforme explica esse autor, originalmente a Internet foi governada por uma abordagem “ones-size-fits-all”, o que significa que todos os usuários foram confrontados com a mesma qualidade de serviço (Quality of Service ou QoS). No entanto, a convergência significa a integração de meios de comunicação e serviços de telefonia na Internet, o que na verdade representa o agrupamento de serviços anteriormente prestados por redes especializadas que exigia QoS diferenciados. Além disso, os requisitos de QoS específicos de novos serviços de Internet como VoIP – Voz sobre Protocolo de Internet e IPTV – Internet Protocol Television evoluíram. Tudo isso leva a um argumento econômico para a diferenciação do produto pela via qualitativa. No entanto, em sentido contrário a esse, a convergência implica na similaridade dos produtos e serviços, o que leva na verdade a um tipo de concorrência de comoditização dos serviços entre as redes que não oferecem os serviços de conteúdo. Portanto, o conteúdo assume um papel fundamental para as redes de acesso à Internet em um ecossistema convergente, pois pode contrariar a comoditização das redes conhecidas como armadilha das commodities (“commodity trap”). Por outro lado, o aumento da concorrência entre redes por conteúdo sem sobra de dúvidas elevará as rendas econômicas que vão para as empresas de conteúdos. Portanto é neste cenário que surge a violação da neutralidade de rede com o propósito de reduzir a concorrência entre as redes de acesso à Internet e para transferir as rendas de conteúdo para estas redes que infringem a neutralidade. Em suma, a convergência aumenta a incidência de violações da neutralidade de rede, em especial associadas com a integração vertical, acordos de exclusividade entre PA e PAI e tratamento de PA associados com um PAI. Diante do exposto é neste novo ambiente que as agências reguladoras têm a necessidade de adaptar-se ao jogo para garantir condições de concorrência, investimento, inovação e proteção dos usuários.
18. Tudo isso já havia sido antecipado em nosso Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n.º 03/COGCM/SEAE/MF, de 25 de maio de 2010:

O debate sobre neutralidade de rede se intensificou em virtude da consolidação e diversificação dos provedores de acesso a Internet em banda larga, com a consequente entrada desses players no mercado de provimento de conteúdo. Potencialmente esse movimento poderia gerar dois comportamentos discriminatórios que entram em conflito com os princípios de neutralidade de rede. Esses comportamentos consistem na habilidade dos provedores de rede de controlar o acesso e o preço do acesso às facilidades de banda larga e o incentivo em favorecer o conteúdo proprietário dos detentores da rede, colocando desse modo o conteúdo de provedores não afiliados em desvantagem competitiva.

1. Técnicas de Gerenciamento do Tráfego e a Neutralidade da Rede
2. Conforme relata Ramos (2014)[19] os provedores de acesso à internet para gerenciar o consumo de banda e financiar o desenvolvimento das suas redes de telecomunicação, lançam mão de três ferramentas principais: preço, velocidade de acesso e quantidade de banda disponível por usuário. No entanto, alguns provedores de acesso à internet advogam que possam ter mais uma ferramenta à disposição: a discriminação de velocidade e acesso de acordo com o tipo de aplicação e conteúdo oferecido.

20. O quadro abaixo sintetiza as principais técnicas de gerenciamento do tráfego conhecidas atualmente.

Fonte: Malcolm Webb, Partner, Webb Henderson (2012) e outros [20]

21. Conforme reconhecem Malcolm Webb, Partner, Webb Henderson (2012) todas estas técnicas de estrangulamento/gerenciamento do tráfego são em certa medida, “não neutras” no sentido em que o tráfego diferente que é transmitido por uma rede é tratado de forma diferente em sua própria rede. Assim, se as circunstâncias de algumas dessas medidas forem aceitas, enquanto outras forem criticadas ou sujeitas a sanções, a questão não é saber quais as técnicas de estrangulamento/gerenciamento do tráfego são verdadeiramente neutras, mas sim quais se desviam dos princípios da não discriminação e da livre concorrência devido a presenças de falhas de mercado, de abuso de poder de mercado e de desincentivo à inovação tecnológica nas bordas da rede.
22. No entanto, conforme relata Alissa Cooper (2013)[21] o gerenciamento de tráfego discriminatório é na maioria das vezes a única prática que têm sido tema de debates políticos/regulatórios e acadêmicos, em detrimento das reais práticas de gestão técnica do tráfego. Neste contexto, muitos argumentos da neutralidade de rede generalizam a gestão do tráfego como sendo somente algo de caráter discriminatório, sobrepondo esta característica  aos demais tipos, incluindo a própria gestão técnica do tráfego. Isto dificulta sobremaneira o desenvolvimento de uma linha tênue que separe as práticas corretas da gestão técnica do tráfego para garantir um serviço de alta qualidade das que interferem com o tráfego de internet para limitar as aplicações que ameaçam as próprias linhas de negócio dos PAIs.
23. Este problema amplia-se com a evolução tecnológica pois esta fez surgir serviços (vídeo conferencias, cirurgia a distancia, VOIP, IPTV e VoD) que consomem muito mais recursos de rede do que outros, e necessitam de diferentes níveis de qualidade (QoS) ou níveis de prioridade diferentes para sua gestão eficiente na rede. O que dificulta sobremaneira a definição de um limite entre práticas legítimas de QoS/priorização de tráfego e práticas discriminatórias de diferenciação de conteúdos. Neste caso nem todas as formas de gestão de tráfego baseadas em QoS/priorização precisam ser proibidas.
24. Com base na discussão acima, Viktória Kocsis e Jarst Weda (2013) [22] desenvolveram uma classificação das formas que a gestão do tráfego pode assumir:

• Gestão Técnica do Tráfego: pode ocorrer por razões técnicas, tais como a gestão dos congestionamentos e para proporcionar a segurança e a integridade da Internet (por exemplo, spam, ataques de DDos – Distributed Denial of Service ou botnets);
• Priorização: a razão subjacente é que diferentes tipos de dados exigem diferentes níveis de qualidade da rede. Por exemplo, o e-mail é muito sensível a perda de dados, mas menos sensível a atrasos (latência), enquanto o vídeo ou voz sobre IP são muito mais sensíveis à atrasos. A discriminação de classes de aplicação implica que o vídeo e aplicações de voz recebam prioridade, enquanto e-mails apenas seguem a regra de “melhores esforços” e uma adequada largura de banda. Se a discriminação é possível, provedores de rede podem pedir pagamentos por prioridade de serviços de provedores de conteúdo e aplicativos.
• Práticas anticompetitivas de estrangulamento/gerenciamento do tráfego: podem ocorrer devido ao abuso de dominância, por exemplo, sob a forma de bloqueio ou degradação de certos serviços (competitivos), conteúdo legal ou aplicativos.

25. Diante do exposto, o intenso debate a respeito da neutralidade de rede ficou polarizado entre o segundo e o terceiro tipo de discriminação de gestão de tráfego. O que tem levado a um debate complexo entre os que por um lado advogam pela necessidade de priorização do tráfego para os novos serviços para garantir a sua demanda emergente e a melhoria do bem-estar do consumidor, e outro lado que assume que estas práticas na verdade têm fins anticoncorrencias para discriminar o acesso à Internet a todos os concorrentes que dependam de sua rede.

1. C) Framework de Regras sobre Neutralidade da Rede
2. Os resultados apresentados neste item são baseados em pesquisa documental principalmente em achados na literatura econômica que florescem sobre a neutralidade de rede. Assim, com base nesta literatura econômica confrontaremos uma definição geral de neutralidade de rede, que busca contemplar os possíveis significados da neutralidade de rede, para que em segundo momento possamos extrair os diferentes significados contemplados na aplicação da regra de neutralidade do artigo 9º do MCI.
3. Para tanto, utilizaremos a definição de neutralidade de rede proposta por Florian Scheutt (2010), a qual busca abranger todas as possíveis preocupações dos defensores da neutralidade de rede:

Neutralidade de rede refere-se ao principio de que todos os pacotes de dados sobre uma rede de informação (como a Internet) são tratados de forma igual. De acordo com uma interpretação, a neutralidade de rede significa que os operadores de rede (Provedores de Serviços de Internet (PSI)) não pode distinguir entre os pacotes e, portanto, não pode determinar a sua origem. Como resultado, eles não podem cobrar o originador (provedor de conteúdo) de um pacote de uma taxa para transmiti-la aos usuários. De acordo com outra a interpretação, a neutralidade de rede significa que os operadores não pode se envolver na gestão do tráfego, por exemplo, priorização do trafego, favorecimento de certos pacotes sobre outros. (tradução livre) [23]

28. O debate sobre a questão da neutralidade de rede é rico e muito se tem escrito sobre o assunto. A neutralidade de rede pode envolver vários significados. No entanto, com base na literatura econômica e na definição geral do tema exposto acima, podemos desenvolver um framework de regras sobre as questões da neutralidade. O framework de regras está associado a dois cenários (preço zero e não discriminação) em que determinados modelos de negócios poderiam afetar negativamente o ecossistema da Internet: (1) regra nº 1- preços zero no lado do provedor de conteúdo; (2) regra nº 2 – não acesso prioritário (a um preço positivo); (3) regra nº 3 – não discriminação por meio de menus de qualidade (não autoriza uma discriminação de preços de segundo grau com base nos tipos de conteúdo ou serviço); e (4) regra nº 4 – não degradação de tráfego, ou melhor, não geração de barreiras verticais – “vertical foreclosure” aos novos entrantes.
29. Os itens abaixo sumarizaram uma série de fatores e circunstâncias que podem ocasionar e incentivar as práticas de gerenciamento de tráfego discriminatórias, por parte de provedores de acesso, os quais foram classificados conforme as regras propostas no parágrafo acima.

C.1) Regra nº 1 – preço zero no lado do provedor de conteúdo

30. Esta Secretaria já se manifestou com relação a esta regra de neutralidade de rede em sede da Consulta Pública nº 45/2011 da Anatel sobre Proposta de Alteração do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (RSCM). Dada a sensibilidade do tema, entendemos por bem resgatar os argumentos utilizados naquela oportunidade:

“Sob a ótica de produção de conteúdo para consumo pela Internet, a possibilidade de tratamento discriminatório, que o artigo visa proibir, enquadra-se na quarta hipótese do caso (A)[24], por aumentar o custo de entrada neste mercado.

Isso porque a possibilidade de tratamento discriminatório leva, naturalmente, à possibilidade de que os provedores de serviços de rede cobrem dos produtores de conteúdo por esse benefício. E isto consiste uma barreira à entrada, ainda que potencial.

Neste sentido, reproduzimos aqui os argumentos de Lee e Wu (2009)[25]:

‘A ausência de taxas de terminação tem sido crítica para o modelo de geração de renda de ‘cauda longa’: muitos negócios na Internet baseiam-se em uma gama extremamente diversificada de produtos que atende a nichos de mercado individuais. Uma coleção diversa de sites que individualmente produzem pouco valor mas valores altos quando considerados em grupo poderia sequer existir frente a custos operacionais aumentados.’ (tradução livre)

Se o preço cobrado dos provedores de conteúdo pelos detentores da rede for suficientemente alto, alguns daqueles decidirão não pagar; se a diferença de banda disponível entre pagantes e não-pagantes for grande, isso poderia levar a uma degradação do tráfego para os que não pagam que no limite fragmentaria a própria internet. Ainda segundo o mesmo trabalho:

‘As perdas potenciais de bem-estar são significativas, já que (…) provedores de conteúdo não conseguiriam atingir certos segmentos da população cativos de provedores de serviço com os quais não foi fechado acordo. Tais arranjos seriam anátemas ao princípio da universalidade da Internet.’ (tradução livre)

Vale lembrar que usuários cativos não são meramente uma criação teórica dos autores. De fato, em muitos endereços, só existe um provedor de internet, que é o incumbente com obrigações de universalização.

Também não basta que haja um cenário com competição entre vários provedores de Internet se o usuário final não conseguir fazer uma comparação correta entre eles. Nesse sentido, é importante o disposto no parágrafo 2º da proposta, que obriga a publicização das práticas de gerenciamento de rede das operadoras.

Provavelmente, a situação extrema de fragmentação posta anteriormente não seria atingida, justamente pela destruição apontada do efeito de rede. Porém, ainda que o preço cobrado pelos provedores pudesse ser pequeno, continuam Lee e Wu, o potencial efeito sobre o mercado de conteúdo seria deletério:

‘Existe uma diferença crucial entre preço baixo e preço zero: a proibição de tarifas de terminação elimina toda uma classe de custos de transação. (…) Para novos empreendedores ou provedores de conteúdo, até hoje foi desnecessário estabelecer acordos com cada rede para maximizar o número de usuários e colaboradores acessível – e consequentemente o valor de seu conteúdo – desde o começo. Se os provedores de conteúdo tivessem que lidar com uma série de taxas antes de tornarem-se amplamente disponíveis, muitos modelos de negócios não teriam sido viáveis e muitos provedores de conteúdo não teriam entrado no mercado.’ (tradução livre)

Enfim, um eventual modelo de pagamento por acesso à rede, de uma forma ou de outra, favoreceria produtores de conteúdo já estabelecidos, de grande porte e com produtos já conhecidos, concentrando o mercado.

C.2) Regras nº 2 e 3 – Menus de qualidade (discriminação de preços de segundo grau, incluindo a priorização)

31. Como discutido acima, o PAI busca evitar a armadilha das commodities “commodity trap” – que é simplesmente a concorrência de preço puro – por meio de violações da neutralidade de rede. Uma das formas encontradas pelos provedores é a diferenciação entre si, a qual proporciona o aumento do seu poder de mercado sobre os seus próprios usuários finais. Em teoria econômica existe a distinção entre diferenciação horizontal e diferenciação vertical. Conforme o entendimento de Viktória Kocsis e Jarst Weda (2013) para o tema em questão, o estrangulamento/gestão de tráfego pode ser considerado uma forma de diferenciação horizontal, em que os provedores de serviços de internet criam nichos de mercado para proteger ou conquistar market share, como por exemplo, o desenvolvimento de contratos de exclusividade com os PAs. Enquanto, a diferenciação vertical refere-se ao fornecimento de serviço com diferenças de qualidade e com preços diferentes, um exemplo a ser considerado seriam os menus de qualidade com discriminação de preços de segundo grau. Para os autores, alguns tipos destas estratégias de diferenciação deveriam ser permitidas pela neutralidade de rede, uma vez que apresentam mais benefícios do que custos.
32. Uma vez que o tema é extremante controverso, e existem vários trade-offs em sua análise, achamos por bem neste primeiro momento, apenas sumarizar a literatura:
33. Conforme reconhece Ramos (2014) [26]:

(…), há o incentivo econômico para que os provedores de acesso criem planos exclusivos para acesso a determinada aplicação, criando espécies de “corredores especiais” para o tráfego dessas aplicações (por exemplo, um plano de acesso exclusivo para vídeos streaming).

No mesmo caminho, Economides e Hermalin (2012) apontam algumas das consequências econômicas relacionadas à adoção de práticas discriminatórias de tráfego (…). Para os autores, a criação de “corredores especiais” como descrito acima pode gerar uma migração massiva de consumidores para esses planos exclusivos; os autores também alertam que acordos entre provedores de acesso e provedores de aplicação para a geração de um tráfego diferenciado também pode levar a um aumento nas barreiras de acesso a novos competidores e startups no mercado de Internet, diminuindo os incentivos à inovação. Ainda no campo econômico, o trabalho de Choi e Kim (2010) aponta que, ainda que as evidências em teoria econômica não assinalem com solidez que a neutralidade da rede pode gerar desincentivos para os provedores de acesso inovarem e aumentarem a capacidade de sua infraestrutura, o contrário também não pode ser descartado – a imposição de restrições à discriminação do tráfego pode representar um incentivo para que os provedores de acesso busquem alternativas para gerar maior eficiência em sua rede, bem como diminuam seus lucros em favor de uma expansão de sua infraestrutura. Do outro lado do debate, Choi e Kim também alertam que a existência de uma rede com discriminação de tráfego e “corredores especiais” pode definitivamente afetar o nível de competitividade e as barreiras de entrada no mercado de aplicações para a Internet (2010, p. 5).

34. Contrariamente, a Ramos (2013), Schuett (2010):

Em geral, a discriminação de preços de segundo grau aparece ser um pouco benigna para a neutralidade de rede; enquanto os seus efeitos de bem estar não são totalmente claros, em alguns cenários eles são na verdade provavelmente positivos. Lee e WU (2009) também visualiza a venda de uma pista rápida como relativamente sem problemas, tão longo quanto o serviço “básico” permanece livre. Eles alertam, no entanto, que há um risco de que os PSIs podem degradar o serviço básico tanto que deixaria de uma opção atraente para qualquer provedor de conteúdo. Tal situação seria equivalente a uma taxa de terminação generalizada. (tradução livre) [27]

35. Conforme resenha desenvolvida por Ingo Vogelsang (2013, p. 229-230), a respeito da literatura de violação da neutralidade na forma de atendimento prioritário ou de PSC hierarquizado pode representar tanto um caminho de melhor racionamento da capacidade existente, como pode proporcionar incentivos aos investimentos em expansão, a fim de proporcionar um atendimento mais rápido aos que querem pagar por isso. No entanto, ambos os benefícios não são universais.

A Priorização pode aumentar o racionamento devido ao efeito re-congestionamento do tráfego dos PSC com aumentos dos serviços prioritários devido a uma melhor QoS que ele podem oferecer aos seus usuários (ECONOMIDES and HERMALIN 2012). Porque os PACs competem com cada outro, eles têm demandas interdependentes, de modo que o preço e a discriminação da qualidade pode aumentar o preço de todos, o que neste caso reduz o bem-estar (CHOI and KIM 2010, Cheng, Bandyopadhyay e GUO 2011).  Provedores de rede podem ter incentivos para reduzir o investimento de expansão, a fim de induzir o PSC escolher o serviço prioritário. Como resultado, a melhor qualidade de esforço pode ser reduzida tanto que todos os PSCs escolhem serviço prioritário, o qual e conhecido como a “dirty road fallacy” (SIDAK e TEECE 2010). No entanto, mesmo sob a eficiência, não é claro que oferecer serviço prioritário pode conduzir a um maior preço que deve levar o investimento em capacidade adicional.  Assim como os preços de pico de carga pode reduzir de forma eficiente a capacidade máxima necessária, pois somente aqueles que querem a prioridade pagariam por ela e os que não necessitam de prioridade pode ser obrigado a viver com os serviços mais lentos (Gee, 2013). O aumento em tecnologia de rede superior pode, no entanto, resultar proveniente da QoS diferenciação que a melhora da qualidade do fornecimento de conteúdos e por outro lado aumenta a demanda por conteúdo com requisitos de redes superiores (BARANES 2013). (…) Assim, permitindo a diferenciação de QoS pode levar tanto a uma melhor utilização da capacidade existente e mais eficiente (não necessariamente mais) investimento em capacidade de rede.

Com base na sua leitura da literatura, Kramer, WIEWIORRA e Winhardt (2013) observam que o CSP hierarquizado é uma provável melhoria do bem estar, se a “dirty road fallacy” pode ser evitada. (tradução livre) [28]

36. Os resultados destes estudos não são contrários por completo a neutralidade da rede: até agora, nenhuma resposta simples foi formulada neste campo.

C.3) Regra nº 4 – não degradação de tráfego, ou melhor, não gerar barreiras verticais “vertical foreclosure” aos novos entrantes

37. Com relação aos problemas de verticalização relacionados a neutralidade de rede cabe lembrar que a Seae na Contribuição à Consulta Pública nº 53, da Anatel, referente à proposta de Norma para uso de Femtocélulas em redes do Serviço Móvel Pessoal – SMP ou do Serviço Móvel Especializado – SME, por meio do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 14/COGIR/SEAE/MF, de 25 de janeiro de 2013, já havia advertido a Anatel destes problemas:

“40. (…) a introdução das Femtocélulas fará as operadoras de rede mais dependente da gestão do tráfego da rede fixa. Neste caso, a gestão de tráfego está mais relacionada à discriminação entre acesso à internet e outros serviços na mesma conexão de acesso banda larga, do que sobre a mesma conexão de acesso banda larga dentro do serviço de acesso à internet, entre diferentes web sites ou aplicações. Portanto, mais especificamente em um modelo oportunista de negócios para Femtocélulas, as operadoras de telefonia móvel serão totalmente dependentes das operadoras de telefonia fixa para o desempenho da rede aceitável para os seus serviços. Assim neste modelo de negócio haverá o aumento da dependência das operadoras da rede móvel relativamente à politicas de neutralidade da rede fixa.

41. Assim, a SEAE recomenda que quando da elaboração da norma que envolve a relação entre redes de Serviços de Comunicação Multimídia e os Serviços do SMP e do SME, a Agência avalie as questões referentes às condutas verticais relacionadas à neutralidade de rede, já que, sob a ótica de um modelo oportunista pode surgir a possibilidade de tratamento discriminatório pela priorização do tráfego da telefonia fixa por meio da QoS em detrimento da telefonia móvel, o que poderia a vir a suscitar em um futuro próximo preocupações concorrências que enquadraria no item i) limitação no numero ou variedade de fornecedores.”

38. Quanto aos fatores e circunstâncias que podem ocasionar a existência de incentivos para que os provedores de acesso desenvolvam práticas de vertical foreclosure, segundo Ramos (2014) [29] temos:

• Nos casos em que o provedor de acesso também concorre na camada de aplicações (por exemplo, no caso das aplicações VoIP, que competem com o serviço de telefonia tradicional oferecido pelas operadoras), há o incentivo para excluir ou degradar o tráfego de determinada aplicação concorrente.
• Há ainda circunstâncias em que o provedor de acesso pode diminuir a velocidade de download de aplicações pesadas, como vídeo streaming, e que possam comprometer a limitação de banda do provedor, ainda que o usuário tenha contratado um serviço de maior velocidade.
• Outra situação em que há um possível incentivo é a existência de acordos comerciais ou arranjos societários em que o provedor de acesso também possui aplicações de Internet, e pode privilegiar essas aplicações em detrimento de concorrentes.

39. Por fim, cabe também destacar que no Parecer nº 06118/2014/DF COGIR/SEAE/MF, de 25 de março de 2014, além das claras preocupações com a alavancagem no mercado de conteúdo por força do poder de mercado no provimento da infraestrutura, esta Seae identificou:

(…) problema concorrencial no gerenciamento de conteúdo. O aludido gerenciamento, ao permitir que o detentor da rede tenha contato com o conteúdo acessado pelo consumidor, confere a ele um elevado poder de discriminação de preços e produtos – o que lhe dá inegável e artificial vantagem concorrencial. Essa capacidade de, em última instância, gerenciar os gostos do consumidor, confere ao detentor da rede poder de manipulá-la em benefício de produtos do próprio grupo econômico – prática que, em outras circunstâncias, foi imputada ao serviço de busca do Google pelas autoridades concorrenciais norte-americanas e europeia[30]. O acesso generalizado às informações dos usuários confere, ainda, potencial acesso a dados comerciais sensíveis de concorrentes, garantindo conhecimento não só do preço de venda, como do faturamento das vendas online de forma desagregada e de dados de custo. Esses fatores, conjuntamente, aumentam os incentivos à colusão.

C.4) Resultado do Framework de Regras com base na Literatura Econômica a respeito da Neutralidade de Rede

40. Com base na literatura econômica discutida acima a falta de neutralidade da rede em particular para as regras nº 1- “preço zero no lado do provedor de conteúdo” e nº 4 – “não degradação de tráfego, ou melhor, não gerar barreiras verticais – vertical foreclosure – aos novos entrantes” acarretaram incentivos às práticas anticompetitivas por parte do PAI e aumento das barreiras à inovação. Enquanto, para as regras nº 2 – “não acesso prioritário (a um preço positivo)” e nº 3 – “não discriminação por meio de menus de qualidade (não autoriza uma discriminação de preços de segundo grau com base nos tipos de conteúdo ou serviço)”, não identificamos na literatura econômica uma resposta conclusiva a favor da neutralidade de rede.

1. Do Marco Civil da Internet
2. Uma primeira leitura do caput do art. 9º, em conjunto com § 1º pode extrair que o MCI contempla todas as regras possíveis a favor da neutralidade de rede que de antemão estão em vigor:
3. 9º fala sobre “dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação” [regra nº1 -“ preço zero no lado do provedor de conteúdo”]; e

1. já o 1º refere-se à “discriminação [regra nº 2 – “não acesso prioritário (a um preço positivo)” e regra nº 3 “não discriminação por meio de menus de qualidade (não autoriza uma discriminação de preços de segundo grau com base nos tipos de conteúdo ou serviço)”] ou degradação do tráfego [regra nº 4 – “não degradação de tráfego, ou melhor, não gerar barreiras verticais – vertical foreclosure – aos novos entrantes”] será regulamentada”

42. Uma segunda leitura que contemple a leitura do caput do art. 9º, em conjunto com § 1º e seus incisos pode extrair um raciocínio diverso do previsto:
43. como o caput do art. 9º não vem seguido da expressão “regulamentação”, a vigência da regra nº 1 torna-se obrigatória após a vigência da Lei nº 12.965/2014, ou seja, é proibido de antemão o pagamento de taxas de terminação para os PAIs provenientes dos PAs;
44. enquanto o § 1º que cumpre a função de somente especificar as exceções nos casos de discriminação ou degradação do tráfego é seguida da expressão “regulamentação”, portanto as regras nºs 2, 3 e 4, não são tomadas de imediatas como obrigatórias; e

• logo, por meio dessa interpretação, as regras nº 2, 3 e 4 tornaram-se obrigatórias caso não estejam contempladas nos 1) requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e 2) aplicações e serviços de emergência.

43. Em outras palavras, o pagamento de taxas de terminação contraria a regra nº 1, em vigência e, portanto, já seria uma forma de violação ao princípio da neutralidade de rede contemplada no MCI. Por outro lado, quanto à regra nº 4, que ainda aguarda regulamentação, esta Secretária é favorável que na sua regulamentação não haja nenhuma exceção a seu favor, o que foi plenamente referendado pela literatura econômica sobre neutralidade de rede. Finalmente, quanto às regras nºs 2 e 3 algumas das suas práticas podem ser especificadas pelo decreto regulamentar que não violaria os requisitos formais específicos da moldura legal do Marco Civil da Internet.

1. Da Comercialização de Pacotes e o Marco Civil da Internet
2. Inicialmente cabe lembrarmos que no Parecer nº 06118/2014/DF COGIR/SEAE/MF, de 25 de março de 2014, já havíamos pronunciado a respeito da comercialização de pacotes no MCI. Para tanto vejamos:

A discussão envolvendo a neutralidade de rede e a comercialização de pacotes baseia-se na ideia equivocada de que a discriminação de tráfego de que trata o art. 9º do marco civil visaria equiparar o tratamento dispensado aos consumidores de acesso à internet. Em outras palavras, o marco civil da internet coibiria a diferenciação de pacotes[31].

A impossibilidade de discriminação de preços geraria, de fato, um impacto negativo sobre a receita das operadoras e sobre a qualidade do serviço oferecido, dado que é a própria ociosidade gerada pelo limite de banda do acesso básico que garante banda suficiente para atender o acesso diferenciado. O acesso básico de qualidade, que hoje integra o exercício da cidadania, deve ser garantido pela regulação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a quem compete assegurar o direito de acesso dos provedores de SVA às redes de serviços de telecomunicações e regular os seus condicionamentos, bem como o relacionamento daqueles com as prestadoras de serviços de telecomunicações[32].

(…)

Ocorre que, em momento algum, o marco civil da internet define a impossibilidade de discriminação dos consumidores em pacotes. As condições não discriminatórias e isonômicas a que se referem os parágrafos do art. 9º fazem referência a pacotes de dados (art. 9º, caput) e, portanto, visam tão somente afastar comportamentos discriminatórios com relação a agentes econômicos na mesma situação (isonomia) em função da natureza dos dados que trafeguem na rede. Trata-se, portanto, de preocupação de natureza eminentemente concorrencial e que visa afastar, entre outros, comportamento exclusionário das operadoras de telecomunicações com relação a OTTs.

45. Diante do exposto, não encontramos nenhum dispositivo no art. 9º do MCI e nas regras do nosso framework que limita ou proíba ações empresariais de oferta de pacotes comerciais de acesso à internet, tal como o de franquia de dados – data caps. Assim, em essência, o MCI garante que o usuário tenha liberdade para consumir o que deseja, desde que dentro do seu limite de franquia de dados – data caps.

3. Conclusão

46. Este parecer desenvolveu um framework de regras sobre neutralidade de rede, o qual foi confrontado com as regras de neutralidade do artigo 9º do MCI. Com base nesta comparação a Seae fez algumas sugestões consideradas relevantes para quando da elaboração do Decreto regulamentar, tais como: i) que conste que o pagamento de taxas de terminação por parte dos PAs para os PAIs seja considerado uma prática ilegítima sob a égide do Marco Civil da Internet; ii) que na regulamentação das questões relacionadas à degradação do tráfego, não conste nenhuma exceção para essas práticas; iii)  que dentre as regras nºs 2 e 3, algumas das suas práticas possam ser especificadas pelo decreto regulamentar, e que não violariam os requisitos formais específicos da moldura legal do Marco Civil da Internet; e iv)  que a regra de neutralidade de rede prevista no artigo 9º relacionada a franquia de dados – data caps  seja considerada uma prática comercial legitima sob a égide do Marco Civil da Internet.

À apreciação superior.

ADRIANO AUGUSTO DO COUTO COSTA

Coordenador

MARCELO DE MATOS RAMOS

Coordenador-Geral de Promoção da Concorrência

De acordo.

LEONARDO LIMA CHAGAS

Subsecretário de Análise Econômica e Advocacia da Concorrência

[1] https://direitorio.fgv.br/cts/marcocivil-dadospessoais/entenda

[2] https://direitorio.fgv.br/cts/marcocivil-dadospessoais/entenda

[3] Marcelo de Matos Ramos. Dezembro de 2006. In documentos de trabalho da Seae. Disponível em https://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/documentos-de-trabalho/documentos-de-trabalho-2006/DT_41.pdf. Acessado em 26 de março de 2015.

[4] Contribuição à Consulta Pública sobre Minuta de anteprojeto de Lei que estabelece o Marco Civil da Internet no Brasil – https://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/manifestacoes-sobre-regras-regulatorias/2010. Acessado em 26 de março de 2015.

[5] Contribuição à Consulta Pública nº 45 da Anatel sobre Proposta de Alteração do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia e dos anexos I e III do Regulamento de cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite – https://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/manifestacoes-sobre-regras-regulatorias/2011. Acessado em 26 de março de 2015.

[6] Contribuição à Minuta dos Futuros Regulamentos de Telecomunicações Internacionais, em sede da Conferência Mundial de Telecomunicações Internacionais 2012 da União Internacional de Telecomunicações. https://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/manifestacoes-sobre-regras-regulatorias/2012. Acessado em 26 de março de 2015.

[7] Contribuição ao substituto ao Projeto de Lei nº 2.126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

[8] Há que se ressaltar também que a Seae na Contribuição à Consulta Pública nº 53, da Anatel, referente à proposta de Norma para uso de Femtocélulas em redes do Serviço Móvel Pessoal – SMP ou do Serviço Móvel Especializado – SME, por meio Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 14/COGIR/SEAE/MF, de 25 de janeiro de 2013 – https://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/manifestacoes-sobre-regras-regulatorias/2013 – recomendou “à Agência que quando da elaboração da regulamentação que envolva a relação entre os Serviços de Comunicação Multimídia- SCM e os serviços de Serviço Móvel Pessoal – SMP e de Serviço Móvel Especializado – SME sejam avaliadas as questões relacionadas à neutralidade de rede para não restringir uma ampla diversidade de modelos de negócios como também de cenários competitivos que deveram surgir com a introdução destes dispositivos [Femtocélulas]”. Acessado em 26 de março de 2015.

[9] Uma alegação favorável à neutralidade de rede é a qual foi contemplada no MCI é a premissa básica de que os consumidores e empreendedores devem ter a capacidade de acessar os conteúdos e aplicações de usa escolha, sem interferência dos provedores de acesso, e que essa liberdade de acesso é vital para o contínuo desenvolvimento da Internet e suas possibilidades de inovação (Faber in Faber e Van Schewick, 2009, p.37). Pedro Henrique Soares Ramos (2013) UMA QUESTÃO DE ESCOLHAS: O DEBATE SOBRE A REGULAÇÃO DA NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL DA INTERNET- Anais do XXII CONPEDI, 2013.  – https://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b750f74544cb00c1 – Acessado em 26 de março de 2015.

[10] Referência: OCDE (2007). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 1.0. Disponível em: https://www.oecd.org/dataoecd/15/43/39680119.pdf. Acessado em 21 de setembro de 2010.

[11] Os serviços OTT são definidos como serviços de vídeo, áudio, voz ou dados transmitidos em plataformas fixas ou Internet móvel. Este tipo de serviços de distribuição inclui áudio e vídeo associado (como o YouTube); vídeo (como o Skype ou Facetime); conteúdo audiovisual sob demanda (Netflix, Claro TV, etc.); serviços de mensagens (WhatsApp, line, etc.); e comunicação através de redes sociais (Facebook, Twitter, LinkedIn, Waze). Juan José Ganuza and María Fernanda Viecens (2013) The challenge of over-the-top content and services, in Broadband in Latin America: Beyond Connectivity- Editors: Valeria Jordán, Hernán Galperin e Wilson Pere – https://repositorio.cepal.org/handle/11362/37069 . Acessado em 26 de março de 2015.

[12] Em geral, OTTs não são detentores de redes. Essa situação tem-se alterado em mercados mais prósperos, nos quais players como Google crescentemente oferecem até mesmo fiber-to-home (FTH).

[13] Abertura da rede (open internet): as decisões a respeito de que tipo de aplicação ou conteúdo podem circular na rede ficam fundamentalmente alocadas na camada de conteúdo; interoperabilidade de padrões tecnológicos; possibilidade de inovações na camada de conteúdo sem necessidade de “permissão” ou “pagamento de pedágios” para provedores de acesso; manutenção dos baixos custos de inovação na camada de conteúdo. Pedro Henrique Soares Ramos (2014) NEUTRALIDADE DA REDE E O MARCO CIVIL DA INTERNET: UM GUIA PARA INTERPRETAÇÃO – https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2496076 – Acessado em 26 de março de 2015.

[14] Ibid. Autonomia e Escolha do Usuário: possibilidade dos usuários escolherem de forma independente quais conteúdos e aplicações desejam utilizar, sem interferência arbitrária dos operadores da rede no que se refere a escolhas por uma aplicação ou conteúdo específico.

[15]Ibid. Liberdade de expressão: liberdade para que os usuários possam se conectar com qualquer outro usuário,

aplicação ou conteúdo; preservação de ambiente descentralizado de participação política e social.

[16] O mercado de conteúdo é sabidamente criador de hábitos, conforme esta Secretaria já expôs no Parecer 06109/2008/DF/COGCM/SEAE/MF:

‘Uma das principais características dos bens de mídia é que seu consumo forma hábitos, podendo modificar tanto a curva de demanda individual quanto a própria curva de demanda do mercado, na medida em que o consumo desses bens não apenas agrega utilidade durante o seu consumo, mas também modifica hábitos, gostos, por meio do acúmulo de conhecimento e apreciação do produto. Assim, se o consumo de um bem de mídia modifica um gosto individual em determinado momento, esse consumo causa um incremento na utilidade marginal associada com qualquer nível de consumo futuro do mesmo bem, ocasionando uma elevação na demanda por esse bem de mídia.’

Segundo o Parecer nº 06118/2014/DF/COGIR/SEAE/MF:

“disto um problema de dependência da trajetória (path dependency) na regulação de neutralidade de rede: uma vez que a produção de conteúdo na Internet torne-se concentrada por força de barreiras à entrada, ainda que potenciais, dificilmente o nível de concentração diminuirá, mesmo se as barreiras forem removidas.  O que, portanto, recomenda cautela em qualquer proposta que dê margem à alteração drástica do modus operandi da internet a esta altura”

[17] Andrea Renda (2012) Telecommunications Regulation In: Regulatory Policy.

[18] Ingo Vogelsang (2013) The Endgame of Telecommunications Policy? A Survey Center for Economic Studies and Ifo – Institute for Economic Research, Lucius & Lucius, vol. 64(3), pages 193-269.

[19] Pedro Henrique Soares Ramos (2014) O marco civil e a importância da neutralidade da rede uma contribuição ao debate – https://ndisusp.files.wordpress.com/2014/03/a-importc3a2ncia-da-neutralidade-da-rede-contribuic3a7c3a3o-do-ndis.pdf. Acessado em 26 de março de 2015.

[20] Malcolm Webb, Partner, Webb Henderson (2012) Net neutrality: A regulatory perspective – GSR2012 Discussion Paper -D/treg/Events/Seminars/GSR/GSR12/documents/GSR12_Webb_NetNeutrality_1.pdf. Acessado em 26 de março de 2015.

[21] Alissa Cooper (2013) How Regulation and Competition Influence Discrimination in Broadband Traffic Management: A Comparative Study of Net Neutrality in the United States and the United Kingdom – St. Catherine’s College University of Oxford Thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of DPhil in Information, Communication and the Social Sciences in the Oxford Internet Institute at the University of Oxford – https://www.alissacooper.com/files/Thesis.pdf. Acessado em 26 de março de 2015.

[22] Viktória Kocsis and Jarst Weda (2013) The innovation-enhancing effects of network neutrality – Netherlands’ Ministry of Economic Affairs – SEO Economic Research https://www.seo.nl/en/page/article/the-innovation-enhancing-effects-of-network-neutrality/. Acessado em 26 de março de 2015.

[23] Network neutrality refers to the principle that all data packets on an information network (such as the Internet) are treated equally. According to one interpretation, network neutrality means that network operators (Internet service providers (ISPs)) cannot distinguish between packets and therefore cannot determine their origin. As a result, they cannot charge the originator (content provider) of a packet a fee for transmitting it to users. According to another interpretation, network neutrality means that operators cannot engage in traffic management by, e.g., prioritizing traffic, favoring certain packets over others. FLORIAN SCHUETT (2010) Network Neutrality: A Survey of the Economic Literature – https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1573420 – Acessado em 26 de março de 2015.

[24] No caso em tela, o parecer citado referia-se a uma das hipóteses do Guia para Análise Concorrencial de Regras Regulatórias adotado por esta Secretaria, a saber: “aumentar significativamente os custos de entrada ou saída do mercado”.

[25] Lee, Robin S. e Wu, Tim. Subsidizing Creativity through Network Design: Zero-Pricing and Net Neutrality. Journal of Economic Perspectives, Volume 23, nº 3, 2009, pp. 61–76.

[26] Pedro Henrique Soares Ramos (2013) UMA QUESTÃO DE ESCOLHAS: O DEBATE SOBRE A REGULAÇÃO DA NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL DA INTERNET- Anais do XXII CONPEDI, 2013.  – https://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b750f74544cb00c1 – Acessado em 26 de março de 2015.

[27] Nevertheless, on the whole, second-degree price discrimination seems to be a rather benign departure from net neutrality; while its welfare effects are not entirely clear, in many scenarios they are indeed likely to be positive. Lee and Wu (2009) also view the sale of a fast lane as relatively unproblematic, as long as “basic” service remains free. They warn, however, that there is a risk that ISPs might degrade the basic service so much that it would cease to be an attractive option for any content provider. Such a situation would be equivalent to a generalized termination fee.

FLORIAN SCHUETT (2010) Network Neutrality: A Survey of the Economic Literature – https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1573420 – Acessado em 26 de março de 2015.

[28] Prioritization can increase rationing because of a re-congestion effect if the traffic of CSPs with priority service increases due to the better QoS they can offer their users (ECONOMIDES and HERMALIN 2012). Because the CSPs compete with each other, they have interdependent demands so that price and quality discrimination can raise the price for all, which in this case reduces welfare (CHOI and KIM 2010, Cheng, BANDYOPADHYAY and GUO 2011). Network providers may have incentives to reduce expansion investment in order to induce CSPs to choose priority service. As a result, the best effort quality may be reduced so much that all CSPs choose priority service, which is known as the “dirty road fallacy” (SIDAK and TEECE 2010). However, even under efficiency, it is not clear that providing priority service at a higher price should lead to additional capacity investment. Just like peak-load pricing may efficiently reduce the required peak capacity, priority pricing may lead to less capacity being needed, because only those wanting priority would pay for it and those not needing priority might be required to live with slower services (Gee, 2013). Higher investment in superior network technology can nevertheless result from QoS differentiation that enhances the quality of content provision and therefore increases the demand for content with higher network QoS requirements (BARANES 2013). In particular, papers that allow for entry of new content make a strong case for the likelihood of capacity investments under priority service (KRÄMER and WIEWIORRA 2012, ECONOMIDES and HERMALIN 2012, and BOURREAU, KOURANDI and VALLETTI 2012). Thus, allowing QoS differentiation could lead to both better utilization of existing capacity and more efficient (not necessarily more) investment in network capacity.

Based on their reading of the literature, KRÄMER, WIEWIORRA and WEINHARDT (2013) note that CSP tiering is likely welfare enhancing if the dirt road fallacy can be avoided. Minimum Qos standards suggested by BRENNAN (2011) could achieve precisely that. Ingo Vogelsang (2013) The Endgame of Telecommunications Policy? A Survey Center for Economic Studies and Ifo – Institute for Economic Research, Lucius & Lucius, vol. 64(3), pages 193-269.

[29] Pedro Henrique Soares Ramos (2013) UMA QUESTÃO DE ESCOLHAS: O DEBATE SOBRE A REGULAÇÃO DA NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL DA INTERNET – Anais do XXII CONPEDI, 2013. – https://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b750f74544cb00c1 – Acessado em 26 de março de 2015.

[30] https://online.wsj.com/news/articles/SB10001424127887323993804578611362017999002. Acesso em 06/11/2013.

[31] https://tecnologia.terra.com.br/internet/pmdb-quer-votar-texto-original-do-marco-civil-da-internet,d23135236fd22410VgnVCM20000099cceb0aRCRD.html. Acesso em 13/11/2013.

[32] “Art. 61……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

• 1°……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”