Pauta em discussão

Prazo encerrado

Regulamentação do Marco Civil da Internet

Discussão criada por TIM Brasil em 31/03/15

Tema: Neutralidade

Preliminarmente, cumpre destacar que a publicação de um Marco destinado a normatizar o uso da Internet no país colocou o Brasil em posição de vanguarda frente aos demais países. Ao mesmo tempo, trouxe-nos a responsabilidade de conciliar a lei com a manutenção do desenvolvimento tecnológico. Por isso, neste momento, a regulamentação dos dispositivos da lei, sobretudo das exceções à discriminação ou à degradação do tráfego, deve assumir o compromisso com a inovação e com o desenvolvimento equilibrado. E mais, a Lei deve ser interpretada sob a égide dos princípios constitucionais de proteção ao direito do consumidor e da preservação da livre iniciativa e livre-concorrência, sem perder de vista as discussões que têm sido travadas no mundo.

 

Dessa forma, deve-se ter especial cuidado com interpretações extensivas, que ultrapassem a vontade do legislador. No caso da neutralidade de rede, por exemplo, o caput do artigo 9o diz que é “dever do responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação”. O tratamento isonômico, neste caso, diz respeito à vedação de que o operador da rede analise os pacotes de dados de forma a criar regras de tráfego específicas para cada um deles, privilegiando ou desprivilegiando pacotes, conforme suas características. Portanto, dentre o amplo espectro de debates sobre o tema da neutralidade da rede, o legislador brasileiro optou por uma formulação objetiva sobre o tema, focada na discriminação de tráfego.

 

Assim sendo, a intervenção nas condições comerciais não é objeto da tutela do artigo em comento. Esse entendimento advém, inclusive, de uma leitura mais detida dos princípios do uso da Internet no Marco Civil, o qual elenca a liberdade dos modelos de negócios promovidos na Internet, e está na própria exposição de motivos da Lei:

 

“A neutralidade diz respeito ao tratamento isonômico e não discriminatório dos pacotes de dados, não impedindo, portanto, modelos de negócios que ofertem ao usuário conexão à Internet com modelos de cobranças por volume ou por velocidade no tráfego de dados”.

 

Nesse sentido, a oferta de infraestruturas de comunicações paralelas, que permitem um tráfego de dados a uma velocidade superior às dos canais tradicionais, sem degradar os demais pacotes de dados, não representaria quebra da neutralidade de rede.

Assim como, o oferecimento, especialmente em planos de acesso móvel à internet, de franquia de dados ilimitada ou bonificada para a utilização de determinadas aplicações e serviços online (conhecido como zero rating) ou de plano que permita o acesso a apenas uma aplicação também não estariam em conflito com o Marco Civil. Isto porque, elas não representam “acesso priorizado”, as demais aplicações não são “degradadas” para a sua garantia e o livre arbítrio do usuário é mantida.

 

Ainda que esse fosse o caso, deve-se reconhecer que a prática em comento, por mais comum que venha se tornando, representa, na verdade, um fenômeno bastante recente no mercado de banda larga móvel. Foi somente com o advento de velocidades mais elevadas disponíveis aos consumidores que serviços prestados sobre a rede (over the top applications – OTT) e a criação de pacotes zero rating começaram a fazer sentido e ter racionalidade econômica.

 

Dessa forma, é imprescindível considerar, com bastante cuidado, todas as particularidades dessas ofertas, avaliando precisamente seus potenciais efeitos para que não se tome uma decisão que possa comprometer o próprio desenvolvimento do setor e o bem-estar dos consumidores. Com efeito, um erro do tipo Falso Positivo – i.e., entender que há um problema e implementar uma restrição regulatória a tais condutas, quando, na verdade, não há qualquer problema – é extremamente danoso para o mercado, uma vez que sinaliza que práticas benéficas não serão toleradas, minando, consequentemente, inovações tecnológicas que trazem melhorias para a vida do consumidor.

 

De outra parte, um erro do tipo Falso Negativo – i.e., entender que não há um problema e deixar de implementar uma restrição regulatória a tais condutas quando, na verdade, há um problema a ser endereçado – não parece trazer maiores consequências para a sociedade como um todo, uma vez que o Estado dispõe de vários outros instrumentos para coibir a prática caso entenda ser anticompetitivas e prejudicial, a exemplo do controle de condutas realizado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

 

Em síntese, portanto, e sem adentrar ao mérito da discussão, fato é que o melhor a ser feito, no momento, é não implementar qualquer medida regulatória restritiva a tais práticas, deixando que sua análise seja feita caso a caso para, identificando-se problemas e violações aos direitos do consumidor, punir os infratores.

 

Este foi, aliás, o posicionamento das autoridades norte-americanas ao tratar da questão. Após analisar mais de quatro milhões de contribuições a uma consulta pública, a Federal Communications Commission (FCC) assim concluiu ao tratar do zero rating:

 

  1. While our bright-line rule to treat paid prioritization arrangements as unlawful addresses technical prioritization, the record reflects mixed views about other practices, including usage allowances and sponsored data plans. Sponsored data plans (sometimes called zero-rating) enable broadband providers to exclude edge provider content from end users’ usage allowances. On the one hand, evidence in the record suggests that these business models may in some instances provide benefits to consumers, with particular reference to their use in the provision of mobile services. Service providers contend that these business models increase choice and lower costs for consumers. Commenters also assert that sophisticated approaches to pricing also benefit edge providers by helping them distinguish themselves in the marketplace and tailor their services to consumer demands. Commenters assert that such sponsored data arrangements also support continued investment in broadband infrastructure and promote the virtuous cycle, and that there exist spillover benefits from sponsored data practices that should be considered. On the other hand, some commenters strongly oppose sponsored data plans, arguing that “the power to exempt selective services from data caps seriously distorts competition, favors companies with the deepest pockets, and prevents consumers from exercising control over what they are able to access on the Internet,” again with specific reference to mobile services.365 In addition, some commenters argue that sponsored data plans are a harmful form of discrimination. The record also reflects concerns that such arrangements may hamper innovation and monetize artificial scarcity.

 

  1. We are mindful of the concerns raised in the record that sponsored data plans have the potential to distort competition by allowing service providers to pick and choose among content and application providers to feature on different service plans. At the same time, new service offerings, depending on how they are structured, could benefit consumers and competition. Accordingly, we will look at and assess such practices under the no-unreasonable interference/disadvantage standard, based on the facts of each individual case, and take action as necessary. (Report and Order on Remand, Declaratory Ruling, and Order, 2015, págs. 66 a 68, grifos nossos)

 

Mas, além disso, a TIM entende que práticas de zero rating não apresentam, per se, quaisquer problemas anticompetitivos, além de serem carregadas de importantes eficiências que não podem ser descartadas, sobretudo em países em desenvolvimento como o Brasil, onde o acesso e uso da internet banda larga móvel (e, por consequência, de todas as aplicações que são prestadas sobre a rede) ainda não são universais.

 

Nesse sentido, fato é que questões de cunho concorrencial poderiam surgir caso houvesse algum perigo de fechamento de mercado ou elevação de custos de rivais – principais efeitos de quaisquer práticas verticais. No entanto, analisando-se a estrutura dos mercados envolvidos – é dizer, mercado de SMP e banda larga móvel, e o mercado de OTTs –, percebe-se que se tratam de segmentos altamente competitivos, e, no caso dos OTTs, sem quaisquer barreiras à entrada, o que torna extremamente improvável a ocorrência de prejuízos à livre concorrência advindas da conduta in casu.

 

Do contrário: as práticas de zero rating parecem ter como principal efeito justamente incrementar o nível de concorrência em todos os mercados envolvidos. Ora, com relação aos mercados de SMP e banda larga móvel, as operadoras buscam criar cada vez mais pacotes diferenciados e baseados na preferência dos usuários, que terão, em última instância, maiores possibilidades de escolha. Assim, o já competitivo mercado móvel no Brasil tem o potencial de se tornar ainda mais competitivo.

 

Além disso, é de se assumir que, a partir da contratação de um pacote zero rating para uma determinada aplicação, o consumidor terá disponibilidade de utilizar seu pacote de dados para acessar os serviços de outros OTTs. Como resultado, incrementa-se a rivalidade também nesse mercado (que, como dito acima, sequer apresenta barreiras à entrada).

 

É preciso reconhecer, também, que o modelo do zero rating pode servir como mecanismo de incremento do acesso de cidadãos de países com baixos índices de inclusão digital à internet e ao conhecimento disponível na rede. Nesse sentido, projetos como Wikipedia Zero e Internet.org garantem o acesso gratuito dos usuários a determinados serviços e aplicativos, sendo, inclusive, incentivados por meio de políticas públicas governamentais, a exemplo daquelas adotadas na Colômbia.

 

Um exemplo de zero rating é o projeto Wikipedia Zero, em que a Wikimedia Foundation, organização sem fins lucrativos que administra a Wikipedia, estabelece associações com operadoras de telefonia móvel em países com baixos índices de inclusão digital. Por meio dessas associações, 56 operadoras locais de 48 países como Índia, África do Sul e Indonésia proveem a seus usuários acesso gratuito à Wikipedia. A estimativa é de que 450 milhões de usuários no mundo são beneficiados por esse programa[1].

 

Outro exemplo é a iniciativa do Facebook, Internet.org, que, com apoio de empresas como Ericsson, Samsung, Nokia e Qualcomm,[2] possibilitam que usuários de países como Zâmbia, Tanzânia, Quênia, Colômbia, Quênia e Filipinas tenham acesso gratuito a serviços como mídias sociais, enciclopédias online, relacionados a saúde pública, empregos etc.

 

Há diversos casos de provimento não oneroso de acesso móvel à internet para aplicações específicas, sejam elas redes sociais, aplicativos de mensagens eletrônicas ou serviços de streaming de músicas. De fato, pesquisas indicam que ao menos metade das operadoras de telefonia móvel do mundo empregam, de alguma maneira, planos e promoções que utilizam o modelo do zero rating[3]. O efeito positivo dessas ofertas para o cliente é possibilidade de acessar mais conteúdo, inclusive o conteúdo local, com o restante da franquia que não será consumida por aquelas zero rated.

 

Ou seja, em última instância, a conduta analisada é, a priori, pró-competitiva, conforme sumarizado pela melhor doutrina:

 

In short, zero rating services offer the advantage of improving digital access for those who otherwise cannot afford Internet services, as well as increasing the amount of connectivity available to those who currently have minimal internet access. Concerns that these programs could threaten competition are mitigated because such efforts are designed to free up data under caps and allow users to browse content they would not otherwise choose to view. This stimulates demand for local content and innovation, and helps government and business pursue initiatives that provide inexpensive internet access through Wi-Fi or publicly-available terminals. Overall, zero rating programs build tremendous public value in developing markets by creating demand for local content and significantly expanding Internet access, including to sites that are not zero-rated. The benefits of free services encourage people to seek products that bring them into the electronic world. (Darrel West, Digital divide: Improving Internet access in the developing world through affordable services and diverse content, 2015, pág. 19, grifos nossos)

 

Em conclusão, portanto, por todos os motivos aqui expostos, práticas de zero rating deveriam ser analisadas caso a caso, levando-se em consideração todas suas peculiaridades e as características de cada mercado e serviço envolvidos, sendo extremamente ineficiente a criação de qualquer barreira ou dificuldade regulatória nesse segmento, em especial considerando-se seu inicial estágio de evolução.

 

No que se refere à discriminação ou degradação do tráfego permitida, a lei determina que seja nos termos do Decreto sob discussão, e somente poderá decorrer de requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações e priorização de serviços de emergência. Neste sentido, entendemos que as exceções devem abarcar condições gerais que visem a melhoria da experiência de acesso do usuário às aplicações e a segurança da rede, tais como:

 

  1. Otimização de Conteúdo: adaptação de formatos conteúdos de acordo com o tipo de terminal, móvel ou fixo. Dada a diversidade de tecnologias e terminais em uso, o formato de conteúdo adaptado garante uma melhor qualidade de experiência do usuário, economia de recursos do terminal (como por exemplo, carga da bateria), possibilitando maior velocidade no acesso aos conteúdos e menor consumo da franquia de dados (para os casos de planos limitados por volume);

 

  1. Armazenamento Temporário de Conteúdos: armazenamento temporário de conteúdos multimídia em pontos mais próximos ao cliente. Estas soluções são baseadas na popularidade do conteúdo, representando, portanto, o interesse geral dos assinantes sem identificá-los individualmente, ou seja, o armazenamento temporário de conteúdos não fere a privacidade do usuário;

 

  1. Compressão de Dados: para atendimento a localidades com poucos recursos de transmissão o Provedor de Conexão poderá fazer uso de ferramentas de compressão de dados. Tais ferramentas comprimem os dados de forma automática os dados e alteram os seus formatos para que possam ser transmitidos de uma forma mais eficiente. Esta funcionalidade não altera o conteúdo dos dados e respeita os princípios de isonomia, confidencialidade do usuário e sigilo de comunicação;

 

  1. Mitigação de ataques: quando da existência de um ataque cibernético, o provedor de conexão pode adotar medidas de filtragem ou bloqueio de pacotes relacionados ao ataque a fim de garantir os aspectos de confidencialidade, integridade e disponibilidade do serviço ofertado aos clientes e da própria rede.

 

No entanto, a lista acima é meramente exemplificativa, visto que qualquer tentativa de pontuar, uma a uma, todas as práticas de gerenciamento que possam ser adotadas para assegurar uma internet de serviços robustos, seguros, com qualidade e confiabilidade para usuários, incorreria no grave risco de se tornar obsoleta rapidamente, tende em vista as constantes evoluções tecnológicas.

 

[1] Visualizado em: http://wikimediafoundation.org/wiki/Wikipedia_Zero, acessado em 26/03/2015.

[2] Visualizado em: http://internet.org/about, acessado em 31/03/2015.

[3] Visualizado em: http://www.allot.com/resource-library/mobiletrends-charging-report-h1-2014/, acessado em 26/03/2015.

Discussão sobre a pauta

  1. Opinião
    Desculpe-me, mas eu entendo diferente.
    Alocar banda 0 (zero) para todos os outros serviços, sites, aplicações é o máximo da degradação possível porque representa perda de 100% dos pacotes enviados pelo terminal para o outro.
    Definir que não haverá degradação (até 100% de sucesso na transferência de pacotes IP) para um ASN, aplicação, site ou serviço discriminado por qualquer que seja o critério enquanto define degradação máxima (perda de 100% dos pacotes por drop, blackhole ou qualquer outro recurso que impeça o pacote de chegar a seu destino) para todos os outros é um malabarismo técnico/juridiquês que chega à beira do ridículo, TIM Brasil.
    6 concordaram

  2. Andre Muraro Moreira
    Opinião
    TIM Brasil, como cidadão brasileiro e parte interessada sou obrigado a discordar de suas conjecturas.
    Tenho por insatisfação total e ainda que em caráter temporário, ser seu “cliente”.
    Primeiramente, antes de você vir expor seu ponto de vista RETRÓGRADO na regulamentação do Marco Civil, deverias em caráter de urgência melhorar a qualidade de seus serviços. Tipo, organizar o boteco!
    Melhorar a cobertura, qualidade do sinal, eliminar os “pontos cegos”, entregar o que é prometido no plano, HONRAR um contrato de mais de 2 anos e sem rescindi-lo unilateralmente.

    Sim, eu tenho protocolo de reclamação registrado na Anatel, devido ao bloqueio de acesso à internet do serviço TIM Infinity pós-pago (após o uso total da franquia).

    É ERRADO querer comparar o Brasil com as práticas das iniciativas privadas empregadas em países como Zâmbia, Tanzânia, Quênia, Colômbia, Quênia e Filipinas na adoção de acesso “gratuito” as mídias sociais e demais serviços das áreas públicas.
    No Brasil, este tipo de acesso gratuito e que deve ser de DIREITO AO CIDADÃO é inexistente e em nenhum momento deve ser propositalmente empregado como MODELO para SEGMENTAÇÃO e SEGREGAÇÃO de serviço.

    Erro maior é querer de forma IMPOSITIVA, DITAR REGRAS para NOVOS MODELOS de serviços, sendo que não tens capacidade de HONRAR, CONTINUAR e MELHORAR o atual.
    Isto que você chama de INOVAÇÃO e que FANTASIOSAMENTE acreditas que irá gerar COMPETIVIDADE NO SETOR, eu chamo de ARBITRARIEDADE, pois este conceito que tens de NOVO MODELO de cobranças por volume ou por velocidade no tráfego de dados.

    Em meu entendimento, zero rating é quebrar a neutralidade da rede e totalmente o contrário ao Marco Civil.

    TIM Brasil, aonde está isonomia no zero rating?

    Qual o objetivo de enaltecer o Brasil pela iniciativa da proposta referente ao Marco Civil, se apresentas proposta contrária, onerosa ao consumidor e atrativa economicamente ao investidor e demais acionistas?

    A palavra “isonomia” vem do grego “isso”, igual + “nomos”, lei + “ía”, abstrato e significa, literalmente, lei que igual, que estabelece a justiça mediante a igual de direitos a todos usando os mesmos critérios.

    Os antônimos da palavra “isonomia”: irregularidade, discrepância, distinção, diversidade, heterogeneidade, injustiça, desigualdade, parcialidade, diferenciação.

    Tenho TOTAL COMPETÊNCIA de efetuar os pagamentos oriundos da contratação de seus respectivos serviços. E você, TIM Brasil, tens competência hoje de entregar-me tudo que contratei? Aonde está a ISONOMIA? Ou será mera propaganda enganosa?

    A TIM Brasil está a beira do escárnio, só pode.

    Viva a liberdade de expressão.

    4 concordaram